אנו חושפים כאן את "ראיית הזהב" המוכיחה חד-משמעית, שהשר איוב קרא ידע, ששמילה מימון (ולא רק הוא) מקבל החלטת לא חוקיות בנושאים הכי מרכזיים בשוק התקשורת. עקב החשיפה, יש צורך לבטל מאות החלטות, עשרות קנסות, עשרות תיקוני רישיונות ומאות אישורים. החשיפה מחייבת החלפת צמרת משרד התקשורת, שקיבלה את ההחלטות הללו ביודעה, שמדובר בהחלטות לא חוקיות. 
מאת: אבי וייס, 6.2.18, 08:00

בלעדי. כשיצאתי בסדרת החשיפות בעניין השימוש של מתחרותיה של בזק בתשתיותיה ובהפסד הכפול של בזק (בבג"ץ ובבית המשפט לעניינים מנהליים בת"א), לא תיארתי לעצמי, שאקבל את "ראיית הזהב" בעקבות הכתבות הללו.

פנייה של "אדם שאכפת לו" דרך המייל האדום אלי, הוביל אותי למסמך החד משמעי, שהתצלום שלו מצוי בתחתית הכתבה, ושמוכיח, שצדקתי בכל הניתוחים ושיש צורך לבצע "מהפכה" רבתית במשרד התקשורת ולסלק מכיסאם את כל האחראים למחדל הזה. מסתבר, שרק ביום 8.1.18 האציל שר התקשורת כחוק את סמכויות השר בנושאי רגולציה מרכזיים בשוק התקשורת למנהלים הבכירים במשרד התקשורת. דהיינו, כל מנהל בכיר, שקיבל החלטה עד 8.1.18 במקומו של שר התקשורת הנוכחי או קודמיו, עשה זאת ללא כל סמכות חוקית ודין ההחלטה שלו להתבטל. חל כאן "עקרון חוקיות המנהל", אשר לפיו, מה שלא הותר במפורש בחוק, אסור!

לכן, שלחתי בדחיפות לשר התקשורת, לצמרת משרד התקשורת ולנש"מ (נציבות שירות המדינה) את השאלות הבאות:
"שלום רב,
1. בלי כל פרסום, משרד התקשורת "תיקן", לאור החשיפות הרבות שלי בנושא, ביום 8.1.18 - את העובדה, שרוב ההחלטות בעניין "השוק הסיטונאי" התקבלו בשנים האחרונות ללא כל סמכות חוקית.
התיקון ב"ילקוט הפרסומים" פורסם כאן (ומצ"ב בתצלום [נמצא גם בתחתית הכתבה]).
2. היות ורוב ההחלטות (כלומר: כל ההחלטות, שאין עליהן חתימה מפורשת של שר התקשורת, ממי שהיה בתפקיד שר התקשורת באותה עת), בעניין "השוק הסיטונאי" (ובנושאים רבים נוספים, כרגע אני מתמקד רק בתחום "השוק הסיטונאי"), התקבלו ללא סמכות חוקית – דינם להתבטל.
היות והתרעתי על כך בעשרות מאמרים, האחרון כאן, שמקבלי ההחלטות הללו (המנכ"ל הקודם, המנכ"ל המושעה והמנכ"ל בפועל וכמה בעלי תפקידים אחרים במשרד ובראשם שמילה מימון, שכיום הוא המנכ"ל בפועל) ידעו (ולא רק ממני), שהם מקבלים החלטות בתחום "השוק הסיטונאי" במקום השר ללא כל סמכות חוקית לקבל החלטות כאלו, ולמרות זאת החליטו, בניגוד לחוק ואף אכפו החלטות אלו על שוק התקשורת, לרבות בקנסות ענק ומהלכים רגולטוריים חריפים, האם לא מן הדין לנקוט את הצעדים הבאים ובאופן מיידי:
א. להעביר את הנושא לחקירה משמעתית בנש"מ.
ב. לבטל מיידית את כל ההחלטות, שהתקבלו ללא סמכות (או לחילופין, לבצע מהלך של "הלבנת" ההחלטות הללו ע"י שימועים חוזרים וביצוע החלטות חוזרות, הפעם בסמכות).
3. משום מה התאריך, שבו הוכנה ההודעה על "אצילת סמכויות" של השר איוב קרא נחתמה על ידו ב-25 בספטמבר 2017, אבל פורסמה ונכנסה לתוקף בי"פ רק ב-8.1.18. למה זה לקח כל כך הרבה זמן להפוך את הפרסום הזה לגלוי ובר תוקף?"

תגובות טרם קיבלתי. ככל שאקבל, אעדכן בהתאם. לא להיות במתח, הסיכויים שאקבל תגובות, הם בערך כמו הסיכויים שאסע כעת לנתב"ג ואקח טיסה ישירה למאדים... 

רקע קצר למי שלא בקי ב"הלכות קבלת החלטות רגולטוריות" במדינת ישראל.

1. כיצד ומי מוסמך לקבל החלטות רגולטוריות על פי חוק בישראל?
כל סטודנט למשפטים לומד את זה בקורס מבוא בשנה ראשונה (למשל כמו כאן). אביא כאן רק את העיקרון המרכזי: "עקרון חוקיות המנהל", החל על כלל פעולותיה של הרשות המנהלית, קובע כי הרשות מוסמכת לבצע אך ורק פעולות, שהחוק הסמיך אותה לבצען. כל מה שאינו מותר הוא אסור. כלומר: הרשות המנהלית איננה רשאית לבצע פעולות בלא סמכות חוקית והיא אף איננה רשאית לבצע פעולות תוך חריגה מסמכות חוקית, שאחרת תחשבנה פעולותיה לבטלות מעיקרן. בכך, יש כדי להגשים את עקרון שלטון החוק הן מן ההיבט המהותי - על הרשות להימנע מלפגוע בזכויות יסוד או באינטרסים לגיטימיים, והן מן ההיבט הפורמלי - הרשות אינה יכולה לפעול בלא הרשאה חוקית".

הנושא הזה מעוגן היטב בחקיקה ובפסיקה בישראל. 

2. מה קורה אם בעל תפקיד ברשות המבצעת - המנהלית, מחליט החלטות ללא סמכות שניתנה לו על פי החוק?
כאן נכנסת "דוקטרינת הבטלות היחסית". גם את זה לומדים בקורסי המבוא בפקולטה למשפטים (דוגמאות כאן, כאן וכאן). אביא כאן את העיקרון המרכזי: "אחד ממושכלות היסוד של המשפט בישראל מכונה "עקרון חוקיות". רשות מנהלית רשאית לפעול אך ורק על פי הסמכויות, שהעניק לה הדין ובמסגרתן. עקרון זה ידוע במשפט הישראלי גם כ"עקרון חוקיות המינהל". העיקרון קובע כהגדרתו של כב' השופט, פרופ' יצחק זמיר, כי "אין סמכות לשום רשות מינהלית אלא אותה סמכות, שהוענקה לה לפי חוק. זהו הכלל הבסיסי בדיני המינהל הציבורי: הוא משמש לביקורת החוקיות של כל החלטה מנהלית ללא יוצא מן הכלל". העמדה המסורתית של בית המשפט העליון בהקשר זה היה כי "מעשי הרשות, שנעשו תוך חריגה מסמכות - כאין וכאפס הם", ואף נאמר שיש לראות בהן "כעפרא דארעא" ו"כחספא בעלמא".

למי שלא הבין את הביטויים של בית המשפט העליון, אז הנה תרגום קצר לעברית של ימינו: "כעפרא דארעא" משמעו: "כעפר הארץ, דבר חסר ערך, שאינו שווה כלום". ו"כחספא בעלמא" משמעו: "הרי זה סתם חרס - דבר נטול ערך". 

הנושא הזה (של ביטול החלטות, שנתקבלו ללא סמכות חוקית) מעוגן היטב בחקיקה ובפסיקה הענפה שיש בנושא זה בישראל.

מה המשמעות המעשית של המסמך, שאני חושף כאן?

•  שר התקשורת איוב קרא (בתמונה למעלה משמאל) כשחתם על ההחלטה, שפורסמה בי"פ (ילקוט הפרסומים) ב-8.1.18, ידע (בעצם חתימתו) ובעובדה, שהצו הזה הוסתר מהציבור, שכל ההחלטות, שהתקבלו לפני 8.1.18 הן בטלות ולא חוקיות. במיוחד אני מתכוון לכל ההחלטות, שהתקבלו ע"י ראשי משרד התקשורת ובראשם שמילה מימון (בתמונה משמאל), שמשמש כמנכ"ל בפועל מ-17.7.17 ולגבי התקופה שהשר משמש כשר התקשורת, מ-29.5.17.
• "אצילת הסמכות" של השר, שנחשפת כאן, היא לא רק בתחום "השוק הסיטונאי", אלא בתחומים רבים נוספים דוגמת: תחום המספור, שינויים באחזקות של בעלי רישיון, אישורי סוג ועוד. מדובר במאות החלטות, עשרות תיקונים ברישיונות של חברות התקשורת, מאות (ואולי אלפי) החלטות בתחומים של מספור ואישורי סוג, עשרות קנסות, שהוטלו על בסיס ההחלטות הלא חוקיות הללו, ועוד החלטות מנהליות רבות חסרות בסיס חוקי, דוגמת "תיקי שירות" ב"שוק הסיטונאי", שכולם ללא יוצא מן הכלל, התקבלו ללא סמכות חוקית ודינן להתבטל. אין ביכולתי לבצע סריקה של כמות כה גדולה של החלטות לא חוקיות ולזהות את הבסיס החוקי של כל החלטה, נכון למועד שהתקבלה. את זה יצטרך לעשות צוות משפטנים, שאמור לטפל ב"מפולת החוקית" הזו של משרד התקשורת הישראלי.
• אני כאן מתמקד רק בנושא אחד: השימוש של מתחרותיה של בזק בתשתיות בזק, כי הוא כרגע הכי טרי. זה לא אומר, שאין בעיות אקוטיות אחרות, חמורות לא פחות, דוגמת הרגולציה על קבוצת הוט. המחדל כאן גם של הנהלת בזק הוא פשוט מדהים. עורכי הדין של בזק אמורים לעקוב אחרי כל שינוי הכי זעיר בחוק התקשורת והם מנויים, כמו כל משרדי עורכי הדין בישראל, על "ילקוט הפרסומים" הממשלתי. הם אמורים היו לגלות בעצמם את המסמך הקריטי הזה שנחשף כאן! הדיון בבג"ץ ובבית המשפט לעניינים מנהליים התקיים אחרי 8.1.18. למה הם לא הציגו את המסמך הזה לשופטים, כדי להראות, שההחלטות של שמילה מימון, גם ב-13.6.17 וגם ב-19.10.17, התקבלו ללא כל בסיס וסמכות חוקית??  
• איש מצמרת משרד התקשורת, לרבות השר והמנכ"ל, לא יכול לטעון (כקו הגנה), "לא הבנתי" או "טעיתי" בעניין זה. זאת, משום שאני הקדשתי עשרות מאמרים לנושא בשנים האחרונות, ובאופן ספציפי לעניין "חוסר הסמכות החוקית" והיעדר "אצילת סמכויות", הקדשתי מספר מאמרים נוקבים, שהוקדשו רק לזה, שנמצאים ברשימה כאן למטה. הבאתי כאן ברשימה למטה 13 מאמרים, להדגים כיצד חזרתי ועסקתי בנושא ספציפי זה (של חוסר סמכות חוקית) בשנים האחרונות, שוב ושוב. לפני כל פרסום, שהעליתי לאתר, פניתי ושאלתי את כל המעורבים בנושא (לרבות שר ומנכ"ל, וגם את חברות התקשורת הנוגעות בדבר), מדוע מתקבלות החלטות ללא כל סמכות חוקית. מעולם לא קיבלתי תשובה לעניין, מאיש. כעת די ברור למה. הם חשבו, ש"אין לי ראיות" בנושא. כעת יש. 

ממתי מנכ"ל משרד התקשורת והפקידים הבכירים ביותר האחרים במשרד החלו מקבלים החלטות ללא כל סמכות חוקית?
להערכתי, כבר מתחילת העשור. החשד התעורר אצלי כבר בכהונה של עדן בר-טל כמנכ"ל משרד התקשורת, משום ששימועים מרכזיים והחלטות חשובות החלו להיות "חשאיות" אצלו. היה לי ברור, שמסתירים את השימועים וההחלטות "מסיבות טובות".

אולם, קבלת החלטות ללא סמכות חוקית הפכו לשיטה אצל המנכ"ל הקודם אבי ברגר, (בתמונה משמאל), במיוחד כאשר השר גלעד ארדן פרש בנובמבר 2014, ובנימין נתניהו הפך לשר התקשורת. 

אבי ברגר קיבל החלטות רבות ובקצב גבוה ללא סמכות (ואף ללא כל תיאום עם שר התקשורת). אולם, אין טעם לפרט את כל מעשיו הבלתי חוקיים, כי הוא את העונש שלו כבר קיבל ובגדול. אולם, את ההחלטות הבלתי חוקיות שקיבל - איש לא ביטל. 

האפשרות לקבל החלטות לא חוקיות התממשה כל השנים הללו, בזכות תמיכה של "קליקת הפרקליטים" בשיטה הנלוזה הזו, מה שהוביל לכאוס אחד גדול בכל שוק התקשורת, כאוס הנמשך עד היום ודירדר את ישראל בכל קנה מידה השוואתי עולמי, בכל תשתיות התקשורת. זאת, אחרי שבעשור הקודם היינו מובילים עולמיים בכל תשתיות התקשורת. 

באופן ספציפי ושנוגע למה שמתרחש לאחרונה בתשתיות התקשורת הקוויות, העניין של חוסר הסמכות החוקית של שלמה פילבר וגם של שמילה מימון "זעק לשמיים". זאת, כאשר שמילה מימון, עוד בהיותו סמנכ"ל בכיר לפיקוח ואכיפה, גילה בראיון לגלובס, שהעיסוק המרכזי שלו במשרד מ-2015 ואולי אף קודם לכן (במקום פיקוח ואכיפה, שזה התפקיד המוגדר שלו), הוא לטפל באופן אינטנסיבי בנושא כניסת המתחרות של בזק לתשתיותה, כדי להשחיל שם סיבים. כתבתי על כך כמה וכמה מאמרים נוקבים, שחלקם נמצאים ברשימה כאן למטה.

כלומר: שמילה מימון, עסק בנושא הזה מיוזמתו, מחוץ לכל הגדרת תפקידיו, ללא כל סמכות חוקית, כשהוא יודע שאין לו סמכות חוקית לכך, מזה כ-3 שנים ואולי אף יותר.

כדי לחדד את הנקודה הזו, אני מביא כאן את הצילום של החלק הכי חשוב בעניין זה, בהחלטה של השר מיום 8.1.18:


כך, כל הנושא של "קישורי גומלין" ו"שימוש הדדי" או לא הדדי בתשתיות של ספקיות התקשורת מכל הסוגים, מפורט בסעיף 5 לחוק התקשורת, ורק ביום 8.1.18, בפעם הראשונה בהיסטוריה של משרד התקשורת, השר "מאציל את סמכותו" בנושא זה, למנכ"ל וכן למשנה למנכ"ל ומנהל מינהל הנדסה.

כלומר: העיסוק של שמילה מימון בנושא זה, עוד בהיותו סמנכ"ל בכיר לפיקוח ואכיפה, היה לא חוקי והעיסוק שלו בסעיף 5 בחוק התקשורת נהייה חוקי רק מ-8.1.18, כשהוא כעת בתפקיד מנכ"ל בפועל וגם משנה למנכ"ל ומנהל מינהל הנדסה.

אולם, אין שום טכניקה חוקית מוכרת בשיטת המשפט הישראלית, "להלבין" את ההחלטות לאחור. לכן, יש לבטל את כל ההחלטות ולקבל אותן מחדש בפרוצדורה הנכונה והחוקית (אם בכלל יש צורך ציבורי וצרכני, לקבל מחדש את כל ההחלטות הלא חוקיות, שהתקבלו בשנים האחרונות). 

אם לא די בכך, השיטה הזו של פעילות וקבלת החלטות חשובות ביותר ללא כל הסמכה חוקית, הובילה את שמילה מימון "להמציא לעצמו" מינוי כביכול מהשר, במסמך שהשר לא חתם עליו, בעניין "הפריסה האוניברסלית של הוט". ראה הפיברוק לכאורה של "מינוי ועדת החריגים לפריסה אוניברסלית", שחשפנו אך לא מכבר (כאן, כאן וכאן, אישור היועמ"ש על חקירת הנושא – כאן).

זה התרחש באוקטובר 2017, כשקודם לכן, ב-25 לספטמבר 2017 חתם השר איוב קרא על ההחלטה שלו (שהתפרסמה בילקוט הפרסומים רק ב-8.1.18). כלומר: כבר אז, השר איוב קרא ידע ויודע היטב את המשמעויות של המסמך שהוא חתם עליו. הוא לא סטודנט למשפטים. הוא בעל תואר ראשון במשפטים מטעם הקריה האקדמית אונו. למרות כל זאת ועוד בעיות חמורות, הוא האריך ב-17.1.18, ממש מספר ימים לאחר פרסום ההחלטה החשאית שלו בילקוט הפרסומים, את הכהונה של שמילה מימון כמנכ"ל בפועל, בלי לנקוט שום פעולה כדי לתקן את הליקויים בתהליכי קבלת ההחלטות של שמילה מימון (שמלפני 8.1.18). 

מה יקרה מעתה והלאה? האם אכן כל ההחלטות הבלתי חוקיות תבוטלנה?
סביר להניח שזה לא יקרה כל כך מהר, כי "קליקת הפרקליטים" לא נעלמה ולא מעט אנשים יצטרכו "לשלם בכיסאם", על המחדל הענק הזה, ועל הפיברוקים החוזרים ונשנים של מסמכים והחלטות. ברור, שהם ינסו להשתיק את הפרשה הזו ככל שניתן, לנסות "לדחות את הקץ" ולטאטא את העניין "מתחת לשטיח" (או לגרוס אותו "במגרסה של שמילה"...).

רבים שואלים אותי למה אני לא פונה למבקר המדינה בנושאים הללו. ובכן, אני משיב להם כך: 
1. מבקר המדינה (או מי שמטעמו ממונה על הביקורת בתחום התקשורת), כן קורא וכן מקבל את כל מה שאני כותב וראוי לבדיקה.
2. אולם, מעולם (ב-21 שנה שאני מכסה את התחום), משרד התקשורת לא תיקן ולו ליקוי אחד משמעותי, שמבקר המדינה הצביע עליו בדו"חות הביקורת, שערך במשרד התקשורת.
אפילו ביחס לדו"ח חמור ביותר, שמבקר המדינה פרסם לפני יותר מחצי שנה (כאן), מאומה לא תוקן וגם לא יתוקן.
3. יתרה מכך. מבקר המדינה ביצע ומבצע תפקידו בנאמנות, במקצועיות וביושרה. אולם, הוא בודק רק מה שהוא מחליט לבדוק מטעמים שלו ומטעמים של יעילות ניצול נכון של המשאבים שעומדים לרשותו, לפי שיקול דעתו באותה עת. במקרה של פרשת "אלוביץ-בזק-YES-פילבר", הוא בדק רק את "קצה הקרחון" ובנקודות זמן מאוד ספציפיות. את העיקר הוא לא בדק ואת כל מה שהוביל למצב הזה (ובמיוחד את מעורבות מועצת הכבלים והלוויין לאורך שנים בעניין), כלל לא בדק. כך, נשאר "חור ענק" בפרשה זו, ללא כל בדיקה וחקירה משום סוג. פרטים מלאים על הטעויות הללו, בטיפול בפרשה חמורה זו, ניתן לקרא במאמרי הניתוחים, העובדות וההמלצות (למתעניינים בנושא): כאן, כאן, כאן, כאן וכאן. 
4. דברים משתנים וזזים במשרד התקשורת מאחת או יותר משלוש סיבות הבאות:
א. מערכת המשפט והשפיטה כופה על המשרד שינוי (בג"ץ, בתי המשפט השונים, הפרקליטות, היועמ"ש וכיו"ב).
ב. המערכת הפוליטית כופה על המשרד שינוי (שר חדש, גחמות חדשות של רוה"מ או מי משריו, למשל, כדי להיות פופולרי בציבור ובמיוחד לקראת בחירות \ פריימריז, ועדות כנסת עם חברי כנסת נמרצים וכיו"ב).
ג. מוחלף במשרד בעל תפקיד "מעופף", "חפרפרת", או גרוע, באדם ישר ומוכשר, שממלא את תפקידו כראוי כ"עובד ציבור", ולא כ"עובד על הציבור". ממש לאחרונה, זה התרחש בשני תפקידים במשרד שדיווחתי אודותם: החלפת הממונה על חופש המידע (הממונה החדש – מוניר קזמל נראה ישר ומסור ומתקן דברים חשובים), וסמנכ"לית בכירה למינהל ומשאבי אנוש (החדשה - אביבית מסבנד, נראית ישירה ומסורה ומתקנת דברים ו"הריסות", שהשאירה אחריה קודמתה בתפקיד, תמי לשם).
5. מכאן, שאת מבקר המדינה "איש לא סופר ממטר" במשרד הזה, כמו "שלא סופרים ממטר" את הציבור בכלל, את נציגי הציבור המוסמכים בפרט, או את העיתונות, את הקוראים ואותנו, כמובן.

הפרשה, שנחשפת כאן, היא רק בראשיתה, והיא מצטלבת בפרשה אחרת, שנוגעת ל"מוקדי שירות לקוחות" של חברות התקשורת (מדובר באותה שיטה של קבלת החלטות אנטי צרכניות, בלי לשאול את הציבור ובניגוד לחוק). 

נספחים:
1. רשימת מאמרים (דוגמיות בלבד) ב-3 שנים האחרונות, שעסקו ישירות בחוסר הסמכות של המנכ"לים והסמנכ"ל \ משנה למנכ"ל (שמילה מימון) בקבלת החלטות רגולטוריות בתחומים הכי מרכזיים של שוק התקשורת ובדגש על "השוק הסיטונאי":

• חשיפת המסמכים שהובילו להפקרות בשימוש בתשתיות בזק ע"י מתחרותיה.
• למה שמילה מימון ואיוב קרא מסתירים את המסמכים עליהם הם חתומים?
• למה משרד התקשורת הסתיר 8 חודשים מסמך הנוגע ל"שוק הסיטונאי"?
• סכסוך עבודה ושביתה קרובה בבזק בגלל שמילה מימון ממשרד התקשורת.
• פרשת "השחלת סיבים בתשתיות בזק" ע"י סלקום ופרטנר - הולכת ומסתבכת.
• חשיפה: איך מנכ"ל משרד התקשורת ממציא החלטות של השר צחי הנגבי.
• הרמת מסך": מדוע משרד התקשורת עוזר לחברות במקום לצרכנים?
• חשיפת השימוע הסודי. האם חזרנו לימי חסמב"ה במשרד התקשורת?
• משרד התקשורת פועל לכפות בכוח "שוק סיטונאי" על הוט וכעת.
• עוד "עבודה בעיניים" בלי לשאול את הציבור, תחת המסווה של "שוק סיטונאי".
• חשיפת התמיכה חסרת הבסיס בסלקום מול בזק ולמה המנכ"ל צודק.
• המשימה: שינוי כיוון, הפקת לקחים וביטול חוות דעת ומסמכים מפוברקים.
• "בסוף זה נגמר בבכי" - היסטוריה של הפרות חוק בחסות משרד התקשורת.

2. "ראיית הזהב" לחוסר הסמכות של קבלת ההחלטות של צמרת משרד התקשורת במקום שר התקשורת, עד 8.1.18: