כנס אקדמי-מקצועי בנושא "אתגרי אכיפה בדיני הגבלים עסקיים" שימש במה לחשיפת שיטות העבודה והניתוח המוטעות והקלוקלות של הרשות להגבלים עסקיים ובמיוחד בתקופה האחרונה. עו"ד מיכל הלפרין, הממונה הנוכחית על ההגבלים העסקיים, מתכננת עוד "רפורמות", שלא ברור את מי הן משרתות.
מאת: אבי וייס, 22.5.16, 06:30

כנס "אתגרי אכיפה בדיני הגבלים עסקיים תשע"ו", שקוים ביוזמת המרכז למשפט ולטכנולוגיה של הפקולטה למשפטים - אוניברסיטת חיפה, שימש במה לבעלי התפקידים בהווה ובעבר בתחום ההגבלים העסקיים, לנתח את המצב הנוכחי של תחום ההגבלים העסקיים בישראל.

זאת, במיוחד אחרי "פרישתו המתוקשרת" של הממונה הקודם פרופ' דיויד גילה, והמינוי המפתיע של עו"ד מיכל הלפרין (בתמונה משמאל), שמכונה ע"י פרופ' ירון זליכה (וגם ע"י העיתון "ישראל היום") - "נציגת הון-שילטון ברגולציה". 

הבולט בביקורתו היה הכלכלן מנחם פרלמן, הבעלים והמנכ"ל של משרד פרלמן ושות', מי שהיה (בין היתר), משנה לממונה על הגבלים עסקיים וכלכלן ראשי של הרשות להגבלים. 

באירוע הוענקו ע"י מנחם פרלמן פרסים כספיים ("פרס פרלמן") למאמרים מצטיינים בתחומי ההגבלים העסקיים והשנה זכו בתחרות:
מקום שלישי: עפר מעוז - פרסם מאמר על התחרות בהלכה היהודית.
מקום שני: ינון חשמונאי - פרסם מאמר על אכיפה ונזיקין בדיני הגבלים עסקיים.
מקום ראשון: חני רוטשייט-כהן - פרסמה מאמר בתחום זכויות יוצרים.

מנחם פרלמן (בתמונה משמאל): "בניגוד למה שחושבת הרשות להגבלים עסקיים בשנים האחרונות, ככלל מיזוגים הם דבר חיובי, למשק ולצרכנים. 

יש ירידה בכמות המיזוגים והרכישות (M&A) בישראל, רק בגלל מדיניות הרשות להגבלים. בין 2011 ל-2015 הייתה ירידה של 14.7% במיזוגים בישראל, מול עליה חדה בהיקף המיזוגים בארה"ב ובאירופה. זה מצב לא סביר ולא הגיוני.

יתרה מכך. ההחלטות של הרשות להגבלים בישראל פגעו קשות בצרכנים והביאו בפועל לעליות מחירים לצרכנים, בדיוק הפוך מהמטרות שלשמן הוקמה הרשות להגבלים והוענקו לה סמכויות.

הבעיה בישראל מתחילה ומתמקדת בנושא הנקרא "הגדרת השווקים". הגדרות המדיניות של הרשות לא תמיד רלבנטיות להגדרות, שנעשו בפועל, בכל בקשה פרטנית של מיזוג, שנבחנה ע"י הרשות. הרשות גם משנה את דעתה ממקרה למקרה, בלי שום סיבה נראית לעין ובלי הנמקות. בשנים האחרונות ובמיוחד לאחרונה, יש הקצנה בלתי סבירה ודווקנות בהגדרות, תוך צמצום "הגדרת השוק" עד לרזולציות אבסורדיות. 

כך, השווקים, בהגדרות של הרשות, נהיו יותר צרים והמוקד של הבחינה של הרשות הוא רק מנקודת המבט של הביקוש, תוך התעלמות מכלל השוק ומהצרכנים. למעשה, בעשרות ההחלטות האחרונות, "הגדרות השוק" היו כל כך צרות, שפשוט הן הפכו לבדיחה. רק לאחרונה ראינו הגדרה אבסורדית של "הגדרת שוק" חדשה ששמה: "הזמנת שולחן ואוכל במסעדה", כאילו אי אפשר לעשות את זה בטלפון. 

התוצאה: ברשות מגיעים כל הזמן להחלטות שגויות המביאות לעליות מחירים, כתוצאה מההחלטות המוטעות. צמצום שווקים הוא לא דבר הגיוני ואין לו שום בסיס וגם לא קיים בשום מקום בעולם". 

ד"ר אסף אילת, יו"ר הרשות לחשמל ועד לאחרונה מ"מ הממונה על ההגבלים העסקיים: "בשנים האחרונות השתנה היחס הציבורי לרגולטורים. מאז המחאה החברתית, משרתי הציבור נחשדים, שהתכנית האישית שלהם היא לעשות הכל כדי לבצע "קפיצה" לאחר סיום הקדנציה שלהם, לתפקיד חיצוני מפנק אצל הטייקון, שהיה תלוי בהחלטות שלהם. גם בי חושדים, למרות שרק עברתי תפקיד בתוך המערכת הממשלתית.

בנוסף, פקידים החלו לעסוק בתפקידים של הפוליטיקאים והחלו להתפרסם בתקשורת, בדיוק כמו פוליטיקאים. זה דבר שלילי ביותר. לא ייתכן שפקידים ייקחו החלטות של פוליטיקאים, זה לא נכון ולא רצוי.

כ"כ, רגולטורים פולשים לשטחים של רגולטורים אחרים ומשבשים לחלוטין את כל עבודת השלטון. זה קרה גם במקרה של בזק, שהרשות פלשה לתחום הטיפול של משרד התקשורת. 

בתהליך הזה של הפיכת הפקידים לפוליטיקאים, הם לוקחים לעצמם גם יועצי תקשורת, בנוסף לדובר של המשרד, כדי שיעסקו בהשפעה על הציבור ועל צורת ההופעה שלהם בתקשורת. כך, התקשורת משפיעה על פקידים, במקום להשפיע רק על פוליטיקאים. זה ממש לא התפקיד והסמכות של משרתי ציבור, פקידים בכירים ככל שלא יהיו, להתנהג כמו פוליטיקאים. המצב הזה מאוד מטריד וצריך להטריד את כולנו". 

ד"ר עדי אייל, הפקולטה למשפטים, אונ' בר-אילן: "פיקוח מחירים דורש מיומנות. הפעלה חובבנית של פיקוח מחירים היא דבר גרוע ביותר. מחירים טורפניים הם תחום, שלא הוכיח את עצמו כלכלית ולא צריך להיבהל מזה. לדעתי, ההגנה על השוק ע"י הרשות צריכה להיות על יכולת הבחירה של הצרכן ולא על כיסו. לכן, צריך לטפל רק במחירים לא הוגנים הכוללים: ניצול, כפייה והטעייה. בכל השאר, צריך זהירות ביישום הרגולציה".

ד"ר דודי תדמור, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים, משרד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות': "כבר הבעתי את דעתי לא אחת על השגיאות של הרשות בתחום פיקוח על המחירים. אנו נמצאים בעידן של הקצנה, ואנו קיצוניים גם בהגבלים עסקיים. צריך צניעות וזהירות, כי גם למערכת המשפט אין כלים להחליט בתחום הפיקוח על המחירים. טעויות מובילות להשלכות קשות על המשק. 

לא נכון ליצור בארץ דין מקורי בכל נושא. אין סיבה שנהיה "אור לגויים" בנושאים, שבמדינות העולם הרחב לא נכנסו אליהם. הפתרונות, שפותחו כאן, מביאים רק פרנסה לעורכי הדין ולא תורמים מאומה למשק ולצרכנים".

עו"ד מיכל הלפרין, (בתמונה למעלה), הממונה על ההגבלים העסקיים: "ישנו תפר דק בין האכיפה המנהלית לאכיפה הפלילית. אנו לא מחוקקים ואת פירוש הדין יש לתת בידי בתי המשפט. לדעתי, תובענות פרטיות הן גם זירה טובה לדיון בסוגיות הללו. זה גם לגיטימי, שנגדיר נושאים שהם לא בסדר העדיפות שלנו.

יש הטוענים, שאי אפשר להשאיר יותר מדי דברים ללא טיפול אכיפתי. אנו בוחנים כעת לפתוח מסלול בו תיקים, שנסגרו בהליך הפלילי מטעמים שונים, יועברו למסלול של אכיפה מנהלית. אנו בתחילת הדרך של הרפורמה הזו.

לקריאה של כמה דוברים שנהיה יותר שקופים ונציג את הדיונים הפנימיים שלנו לפני קבלת החלטות - זה לא יהיה אצלי. ברגע שהדיונים לא יהיו חסויים, לא יהיו יותר דיונים מקצועיים, אלא דיונים לצרכי תקשורת חיצונית וכל תהליך קבלת ההחלטות של הרשות - ישובש". 

עו"ד נגה רובינשטיין, (בתמונה משמאל), משרד גולדפרב, זיגלמן ושות' (לשעבר היועצת המשפטית במשרד התקשורת): "אני שואלת מי קובע את מפת התחרות בישראל והיכן עומדת הרשות להגבלים עסקיים בשאלה הזו?

לאחרונה, הרשות הרחיבה את סמכויותיה גם לתחומים של ההיבטים התחרותיים והרגולטורים של נושאים רבים, בלי שיש לזה בסיס מוגדר וזו פלישה לתחומי האחריות של משרד הממשלה הרגולטוריים.

הרשות נכנסה לתחום הריכוזיות, דבר שאין לו תקדים בעולם והיא יכולה להתערב בכל דבר בשוק, על בסיס מחזור הפעילות בלבד. בחוק המזון הרשות הפכה לרגולטור של ממש בתחום, שמקומו אולי במשרד הכלכלה.

כך, הרשות להגבלים נכנסה לתחומים שהם פוליטיים ביסודם. צריך לקיים דיאלוג חדש בין משרדי הממשלה, כדי להחזיר את האיזונים שאבדו, בין משרדי הממשלה השונים לרשות להגבלים".

השופט פרופ' עופר גרוסקופף, (בתמונה משמאל), בית המשפט המחוזי מרכז: "החל טרנד של הגשת תובענות ייצוגיות בתחום הפיקוח על המחירים. יש לי כרגע 10 עד 12 תובענות כאלו, שכולן מצויות במשבצת של ההגבלים העסקיים.

יש 3 סוגי תובענות ייצוגיות בתחום הזה:
א. כאשר נטען שנמצא קרטל ישראלי.
ב. נטען על קרטלים בינלאומיים, שנחשפו במדינות אחרות בעולם. יש כאן בעיות סבוכות, שטרם הוכרעו, לרבות האם בכלל אפשר לתבוע בישראל ומה ניתן להציג כאן כראיות. יש לא מעט תובענות ייצוגיות בתחום הזה.
ג. תביעות בגין טענה לניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, בעיקר בתחום התמחור המופרז. יש גם תביעות בנושאי תמחור אחרים דוגמת תמחור מפלה ע"י מונופול.

כל התובענות הללו נמצאו בהליכים ראשוניים. כך, שאין עדיין הלכות מחייבות. מורכבות התהליכים הללו דורשת "אורך נשימה" מאוד משמעותי מצד התובעים. העלויות להגשת תביעות כאלו הן מאוד משמעותיות ולא ברור מה הסכום, שניתן לזכות בו. עד היום בישראל, מעט מאוד זכו בכסף משמעותי בתביעות בתחום דיני ההגבלים העסקיים.

הבעיה, שבהחלטות של הרשות להגבלים אין פיצויים ליחידים שניזוקו ולכן הולכים אותם יחידים למסלול של תובענה ייצוגית. כ"כ, יש נושאים, שבהם הרשות לא מטפלת או לא רוצה לטפל, וגם כאן זה דוחף לתביעות. אי טיפול מצד הרשות אינו אומר שהנושא לא חשוב לצרכנים ושיש צורך לפצות את הניזוקים.

אולם, בתחומים הללו די קשה להחליט מי ניזוק. כיום, יש חוות דעת של היועץ המשפטי, שכל אחד בשרשרת יכול להצטרף לתביעה, מה שלא קיים בעולם. בארה"ב זה מאוד חד וברור: רק הראשון בשרשרת יכול להגיש תביעה ייצוגית. למשל בתביעה כנגד מפעלי ים-המלח, מי נפגע מהמחיר המופרז (כך נטען) של האשלג? האם הסוחרים שרכשו את האשלג? האם החקלאים שרכשו את האשלג מהסוחרים? האם הציבור שקנה את הסחורה החקלאית מהחקלאים? הרי כל אחד בשרשת הערך גילגל את העלויות הגבוהות לבא בתור ברשרת, עד שזה גולגל על כל עם ישראל.

האם מישהו בשרשרת הזו הפסיד כסף? זה לא ברור. נניח, שהתביעה תוביל לזכייה: כמה שקלים יקבל כל אזרח במדינה? האם זה יהיה תהליך כדאי לתובעים? הנושא הזה טרם הוכרע שיפוטית. כך, שאנו עדיין בתוך התהליכים של בירור הסוגיות המורכבות הללו". 

עו"ד טליה סולומון, HFN: "הרשות מטילה עיצומים כספיים בצורה לא הוגנת, בהליך לא נכון ולא ראוי. זה ניכר בכל ההחלטות ובצורת קבלת ההחלטות על העיצומים הכספיים. יש צורך לשנות את השיטה הלא הוגנת הזו". 

עו"ד ניב זקלר, וינשטוק זקלר ושות': "הרשות להגבלים חייבת להחליט מתי מבצעים פיקוח על מחירים. כיום, המדיניות לא ברורה, מאוד מבולבלת ולא מתאימה למה שיש בעולם המערבי". 
 

עדכון 24.5.21: פורסם כאן: מיכל הלפרין הודיעה כי תפרוש חצי שנה לפני תום כהונתה.
לאחר הדו"ח הקשה של מבקר המדינה, שהטיח בה ביקורת חריפה, הממונה על התחרות פורשת מהתפקיד"
כמו שנאמר: "ברוך שפטרנו מעונשה של זו".