דיווח מיוחד - דו"ח מבקר המדינה בעניין בזק וצמרת משרד התקשורת: ניתוח מקצועי
מאת: עו"ד אבי רימון, 13.7.17, 17:00
 
אתמול פרסם מבקר המדינה דו"ח מיוחד בעניין התנהלות משרד התקשורת בשנתיים האחרונות בכל הנוגע לאסדרת שוק התקשורת הנייחת.
 
הדו"ח, המונה כ-200 עמודים, מפנה אצבע מאשימה כנגד מנכ"ל משרד התקשורת, שלמה פילבר. על אף שהדו"ח נמנע מלהסיק מסקנות ביחס למנכ"ל, הוא מותח ביקורת על כל צעד ושעל של המנכ"ל בכל הנוגע לטיפולו בחברת בזק.
 
לא במקרה נחקר אתמול והיום שלמה פילבר ע"י הרשות לניירות ערך. עפ"י הפרסומים בעיתונות, החקירה נסובה, בין היתר, סביב מכתב, שפילבר הנפיק כמנכ"ל, שסייע לבזק בעניין חברת הבת, יס, ושתואר בהרחבה בדו"ח.
 
למיטב הידיעה, הדו"ח הוכן לאור מהלכים של משרד התקשורת להתחלת יישום ביטול ההפרדה המבנית של קבוצת בזק. לנוכח הדו"ח עולה, כי למהלכים אלה היו מתנגדים רבים בתוך משרדי הממשלה ומחוצה לה, ויתכן שמי מהם הניע את המבקר לעסוק בדבר.
 
הדו"ח מתאר את השתלשלות העניינים בצורה זהירה, וביקורתו מאופקת ומרומזת. הדו"ח נמנע מלהגיע למסקנות מסתברות, להעלות חשדות או להתהדר בכותרות או בשורות תחתונות מרעישות. יחד עם זאת, מצוי לא מעט בין השורות והניסוחים הדיפלומטיים.
 
אנסה להציג את עיקרי הדו"ח ומעט פרשנות מצידי.
 
הדו"ח נחלק ל-3:
1) הטיפול בשוק הסיטונאי של בזק.
2) הטיפול בסוגיית ביטול ההפרדה המבנית של בזק - שם נדונו מכתבו של פילבר לבזק בעניין יס והביקורת העמוקה יותר.
3) סוגיית ניגוד העניינים של נתניהו, ולמעשה, השאלה: האם גם לפילבר יש ניגוד עניינים?
 
כדי להבין את ההתרחשויות, כדאי לחזור לשנת 2011. באותה שנה פרסמה ועדה בראשות אמיר חייק את מסקנותיה לגבי שוק התקשורת הנייחת בישראל. הוועדה פרסה את תפיסתה לגבי מבנה שוק התקשורת הנכון בישראל.
 
להשקפתה, בישראל נוצרו 4 קבוצות תקשורת: בזק, הוט, סלקום ופרטנר. כל אחת מהקבוצות יכולה, פוטנציאלית, לשווק לצרכן את כל שירותי התקשורת - טלפון נייח, אינטרנט, טלפון נייד וטלוויזיה רב ערוצית. הוועדה חשבה, שיש לאפשר לכל אחת מהן להציע את שירותיהן כמקשה אחת – bundle, דבר, שיוזיל את העלות לצרכן וייצור תחרות רבה.
 
כדי לאפשר את החזון הזה קבעה הוועדה, שראשית, יש לסייע לסלקום ולפרטנר להתגבר על חסמים מסוימים בתחום התקשורת הנייחת כדי שתוכלנה לספק את מגוון השירותים וזאת באמצעות שימוש בתשתיות של בזק במתכונת המכונה שוק סיטונאי, וכן לבטל את ההפרדה המבנית בבזק. ועדת חייק הייתה ערה לצורך לשדרג את תשתיות התקשורת הנייחת בישראל וחשבה, שמיזם הסיבים של חח"י ויישום המלצותיה לעיל יובילו לעדנה בתחום.
 
משרד התקשורת אימץ בשנת 2012 את רוב עיקרי ועדת חייק, תוך יצירת הבחנה ברורה, שביטול ההפרדה המבנית מותנה ביישום אפקטיבי של השוק הסיטונאי.
 
מתכונת זו הובילה את משרד התקשורת למסע מאתגר ומפרך, שבו הוא נדרש לטפל בכל המרכיבים של התקשורת הנייחת בישראל תוך שהוא מצוי כל העת בין הפטיש לסדן.
 
היום, ב-2017, אנו עדים, שהשוק הסיטונאי עדיין בחיתוליו, ההפרדה המבנית בבזק עודנה חיה והתשתיות לא שופרו מהותית.
 
כל זאת אינו בגדר הפתעה, מאחר שמסקנות ועדת חייק לקו בכמה שגיאות יסודיות. השגיאה המרכזית הייתה, שהוועדה התעלמה ממדרג התשתיות והתרכזה במוצר הסופי ללקוח. כמעט כל שירותי התקשורת מתבססים על תשתיות תמסורת הנתונים הקווית. מעליה קיימת התשתית הסלולרית ומעל 2 תשתיות אלו ישנם יישומים: טלוויזיה, טלפון, גלישה באינטרנט וכיוב'.
 
מי שמחזיק בתשתית הבסיסית (בזק ובמידה פחותה מאד הוט), הוא הגורם החזק והיציב יותר. לכן, גישת הוועדה, שנוצרו 4 קבוצות תקשורת שוות ערך אין לה אחיזה במציאות. יישום הרפורמה בשוק הסלולר החלישה במידה ניכרת את סלקום ופרטנר וחיזקה באופן יחסי את בזק, ואת התלות של כל גורם בשוק התקשורת בתשתיותיה.
 
תחרות בת קיימא נובעת מתחרות בין תשתיות. שכן, בעל התשתית הוא בעל השליטה ויכולתו להשפיע על איכות השירות ועל העלויות הקריטיות של השירות היא הגבוהה ביותר. שוק סיטונאי אינו מוליך לתחרות ברמת התשתית ויכול להפחית את המניע של בעל התשתית המושכרת לסיטונאים להשקיע בה, משום שכל הסיכון בהשקעה בתשתית הוא עליו וכל הפירות מתחלקים עם הסיטונאים.
 
שוק סיטונאי הוא תרומי כאשר הוא מהווה שלב ביניים או כלי עזר להשקעה בתשתית. לדוגמא: מתן שימוש בקנים קיימים של מתחרה א' כדי להשחיל סיבים חדשים של מתחרה ב'.
 
דו"ח הביקורת אינו מנתח את מסקנות ועדת חייק או מדיניות משרד התקשורת לאמצו. הדו"ח מתרכז בהחלטותיו של מנכ"ל משרד התקשורת הנוכחי בלבד ביחס לשוק התקשורת הנייחת ומתאר את מסלול הייסורים של הרפורמות בתקשורת הנייחת מכניסתו לתפקיד ולמעשה כמעט עד לימים אלה.
 
השוק הסיטונאי
הדו"ח, מבלי לומר זאת מפורשות, מונה ומבקר שרשרת החלטות של פילבר בתחום יישום השוק הסיטונאי, משל המנכ"ל הקודם, אבי ברגר יישם בנחישות את השוק הסיטונאי, ואילו אצל המנכ"ל הנוכחי העניינים התנהלו אחרת. נתאר להלן את הסוגיות הראשיות המנויות בפרק זה בדו"ח.
 
שימוש בתשתית הטלפוניה של בזק
בזק לא אפשרה שימוש הסיטונאי בתשתית הטלפוניה שלה, למרות ההוראות המחייבות אותה לעשות כן, בטענה, שהתשתית שלה לא מאפשרת התחברות של סיטונאים, וחיבור כזה עלול לפגוע ביציבות הרשת. על כן, עתרה בזק לבג"צ כדי למנוע יישום הרפורמה באספקט זה. אבי ברגר, מנכ"ל המשרד הקודם, היה בדעה טכנית, שאין לטענות בזק על מה להתבסס (ועמד, באמצע שנת 2015, לכפות על בזק לתת שימוש בתשתיות הטלפוניה שלה. ישנה סברה, שעל רקע זה סיים ברגר את תפקידו במהירות הבזק לאחר מינוי הממשלה הנוכחית). 
 
פילבר, שהחליף את ברגר, החליט לשנות כיוון בעניין. הוא לא חפץ לקיים עימותים ממושכים עם בזק, שמונעים כל מימוש, במשמע: המטרה היא "לאכול את הענבים ולא לריב עם השומר". לכן, הוביל פילבר לפתרון טכנולוגי, שבסיסו מכירה סיטונאית של שירותי הטלפוניה של בזק ולא התחברות אל ליבת המערכת שלה.
 
הדו"ח מבקר החלטה זו משום שלא התבססה על עמדות של אנשי מקצוע מטעם משרד התקשורת, ומשום שעד היום טרם מומשה אפילו האלטרנטיבה המתונה הזו. למותר לציין, ששר התקשורת לשעבר, הנגבי, החליט במאי 2017, שלמשך כשנה ורבעון בזק תספק את השירות בגרסה המרוככת ואח"כ תאפשר חיבור אמיתי.
 
המבקר מותח ביקורת על אי אכיפת החלטות המשרד ביחס לבזק, ומציין כך: "אין להשלים עם מצב, שבו גוף בעל רישיון אינו פועל באופן מתמשך בהתאם לתקנות ולהנחיות הרגולטור, תוך פגיעה בתחרות ובעקבות כך – בציבור כולו. מדובר בהתנהלות, שאינה משקפת מערכת יחסים תקינה בין רגולטור לבין בעל רישיון".
 
שימוש בתשתיות פיסיות של בזק
האפשרות להשתמש בתשתיות הפיסיות של בזק, בעיקר הקנים, ע"י מתחריה היא אחת מההמלצות היישומיות ביותר לצורך עידוד התחרות בתחום התקשורת הנייחת, משום שהיא חוסכת את הצורך בעבודות החפירה ומאפשרת השחלת סיבים וציוד אלקטרוני המהווים את עיקר התשתית הרלוונטית.
 
לפי דו"ח המבקר, נמנע פילבר בקיץ 2015 מלחתום על החלטה המעגנת זכות שימוש זו למרות המלצות הדרג המקצועי. העניין יושם לבסוף באמצעות תיקון חוק התקשורת במסגרת חוק ההסדרים בסוף שנת 2016 ביוזמת משרד האוצר, שמשרד התקשורת לא ראה בסבר פנים יפות התערבות זו בענייניו. המבקר מעיר, שיש עוד להתקין רגולציית משנה כדי להוציא לפועל הוראות אלו.
 
שימוש בשוק הסיטונאי לטובת הרשתות של הסיטונאיות
סלקום ופרטנר ביקשו להשתמש בתשתיות בזק במסגרת השוק הסיטונאי כסיטונאים לצורך הרשתות העצמאיות שלהן בעיקר בתחום הסלולר. בזק התנגדה לכך. לבסוף, הכריע כנגדה סמנכ"ל הפיקוח של משרד התקשורת (שמילה מימון). המבקר מלין על כך, שלקח למשרד התקשורת למעלה משנה להכריע בעניין.
 
קביעת תעריפים לשירותים סיטונאיים על גבי רשת הוט
המבקר קובל על כך, שלקח למשרד התקשורת יותר מ-3 שנים לקבוע מחירים לשימוש סיטונאי ברשת הוט, מאז שהתקבלה החלטה בנדון.
 
הבנדל ההפוך
משרד התקשורת טיפל באיטיות בתלונות אודות הטיות של בזק במסגרת שירות הבנדל ההפוך (מכירה ע"י בזק של  שירותי ספק גישה לאינטרנט, שאינו בזק, ותשתית אינטרנט בזק בחבילה אחת) והטיפול בחלקו טרם הסתיים עד היום. משום מה, המבקר סובר, שהבנדל ההפוך הוא חלק מהשוק הסיטונאי. אולם, למעשה שיטה זו מתחרה בשוק הסיטונאי.
 
פרשנות
להשקפתי, מתוך הסקירה הנדונה עולה, שתהליך השוק הסיטונאי יצר עומס על משרד התקשורת. כמות ההחלטות, מורכבותן, הירידה לפרטים, המאבקים הטבעיים בין המתחרים, חילופי המנכ"לים - כל אלה הובילו לכך, שתהליך קבלת ההחלטות היה והינו מאד איטי וקשה לאכיפה.
 
זו תוצאה מסתברת מראש הנובעת מהרצון להחיל שוק סיטונאי מקיף במגוון רב של שירותים, במקום להתמקד במספר מצומצם של השירותים העושים את ההבדל בתחרות בין תשתיות. משאבי משרד התקשורת מוגבלים והוא לא ערוך להתמודדות מקיפה וממושכת זו. אשר לפילבר עצמו, נמנע המבקר מלקבוע מסקנות.
 
ההפרדה המבנית של בזק
זמן קצר לאחר כניסתו של פילבר לתפקידו הוא הגיע לכדי מסקנה לא רשמית, שמדיניות משרד התקשורת מ-2012 ליישום של שוק סיטונאי ולאחריו ביטול ההפרדה המבנית בבזק, אינה עובדת. אין תשתיות מתחרות ואין השקעות מצד בזק וצרכי השעה רבים ועתידים להתגבר. לכן, החליט לשנות כיוון  - הבה ניתן לבזק והוט מה שהן חפצות, וכנגד הן תתחייבנה להשקיע בתשתיותיהן. לעניין הוט נקל על חובות הפריסה האוניברסליות ולעניין בזק נאפשר לה מיזוג תאגידי עם יס כדי שתוכל לקזז מרווחיה את הפסדי יס.
 
המבקר קובע, שלא נעשתה עבודת מטה מקצועית מספקת (למעט 3 ימי עיון) כדי ליצור תימוכין מקצועיים לשינוי מדיניות זה, וכי הן אגף כלכלה במשרד התקשורת והן אגף התקציבים באוצר אינם תמימי דעים עם ההיגיון העומד מאחורי המדיניות החדשה הן מטעמים אתיים, שאין מקום לעסקות והן משום שהם חושבים, שהיא לא תעבוד ושבזק והוט תתחלנה להשקיע רק אם ייווצר עליהן לחץ תחרותי. מדו"ח דברי הביקורת עולה בין השיטין, שהמבקר אינו שבע רצון מכך, שגיבוש מדיניות זו מבוסס בעיקרו על נתונים, שסופקו ע"י בזק.
 
מכתב פילבר לבזק בעניין יס
ב- 21.12.16 שלח פילבר מכתב לבזק, שבו הוא מציין, שמשרד התקשורת, כשלב ראשון, יקדם את ביטול ההפרדה התאגידית בין יס לבזק, אך תוך שמירת כללי ההפרדה המבנית ויתר כללי הרגולציה. מכתב זה היה כנגד מכתב מאת בזק, שבו היא ציינה, שעד סוף 2017 בזק עתידה לחבר 70% ממשקי הבית בישראל לסיבים אופטיים או לקרב אותם אליהם בכפוף להתקדמות בביטול הפרדה מבנית כוללת בקבוצת בזק.
 
המבקר מתרעם על כך, שהממונה על הגבלים העסקיים ואגף התקציבים לא היו שותפים לתהליך זה, ועל כך, שהמחלקה המשפטית של משרד התקשורת לא עברה על הנוסח הסופי של המכתב, שבו לא הוזכר, שביטול ההפרדה התאגידי כרוך בקיומו של שימוע מקדים.
 
נרמז בדו"ח, שלדעת המבקר, פילבר הזדרז במשלוח המכתב בשל לחצים מבזק להשיגו בטרם תום שנת הכספים. בסופו של דבר, הסתבר, שביטול ההפרדה התאגידית לא יעזור לבזק בקיזוז הפסדי יס, משום שרשות המיסים מתנה את הקיזוז בביטול ההפרדה המבנית, כך ש-2 החברות תקיימנה עסק תפעולי משותף.
 
אין להוציא מכלל חשבון, שמכתב זה הוביל לבדיקת המבקר ולחקירות הנוכחיות.
 
נדמה, שהחקירות בעניין עסקות בעלי העניין בקבוצת אלוביץ' (יס-בזק, יס-חלל ואולי עוד), חקירתו של פילבר והן דו"ח המבקר מרחיקים את ביטול ההפרדה המבנית בבזק.
 
מסקנות דו"ח המבקר אינן יכולות להעלם כלעומת שבאו. כשלעצמי, איני סבור, שיש לתלות באדם זה או אחר במשרד התקשורת את האשם במצב העגום של תשתיות התקשורת בישראל (ביחס למדינות המתקדמות ב-OECD, ברמה העולמית אנו מצויים במקום בינוני).

המבנה הנוכחי של משרד התקשורת אינו מאפשר התמודדות ראויה עם המשימות הכבדות המונחות לפתחו. לדוגמא כמה משרות בכירות במשרד כמו סמנכ"ל כלכלה והיועץ המשפטי אינן מאוישות דרך קבע מזה מספר חודשים וניכר, שחסר ידע טכנולוגי כדי להתמודד עם הגופים המפוקחים.
 
על כן, אם הממשלה חפצה בקידום תחום התקשורת, עליה להקים רשות תקשורת נטולה מלחצים פוליטיים ישירים ואג'נדות קצרות טווח של שרים ולתקצבה בהתאם. כמו כן, הבעתי דעתי בעבר, שאם הממשלה מעוניינת בתשתית מתחרה לתשתית הסיבים של בזק שהיא העיקר, עליה לבצע השקעות עתק משלה, ואם אינה מעוניינת לעשות כן, עליה לקיים אסדרה מתאימה מתוך הבנה, שהתחרות בבזק לא תהא משמעותית, אלא לכל היותר ב"אזורי השמנת".
 
ניגודי העניינים של נתניהו
הנושא הוא יותר אתי או מעבר לכך מאשר בתחום הטלקום. המבקר מציין, שראש הממשלה נתניהו היה שר התקשורת מנובמבר 2014  ועד פברואר 2017 בעודו מצוי בקשרי חברות עם מר שאול אלוביץ', בעל השליטה בבזק. בנובמבר 2015 דיווח בשם ראש הממשלה אודות קשריו עם אישים בתחום התקשורת – מר אלוביץ' לא נמנה עליהם. בעקבות כתבה בעיתון הארץ מאותה תקופה, שבה נחשפו קשריו של ראש הממשלה עם שאול אלוביץ', נערכה בדיקה בנדון במשרד המשפטים לאור בקשה מאת המבקר. ביולי 2016 נערך לנתניהו הסדר ניגוד עניינים על ידי משרד המשפטים, שמנע ממנו לעסוק בעניינים הקשורים לבזק.
 
המבקר מציין, שמשרד המשפטים סרב לבדוק את השפעת חברות זו על החלטות של נתניהו טרם קיום הסדר ניגוד העניינים, למרות בקשתו. משרד המשפטים היה בדעה, שעוצמת הקשרים בין נתניהו לאלוביץ' אינה די גבוהה ושפתיחת החלטות עבר עלולה להוביל לתוצאות לא רצויות ואין לקחת סיכון זה בשל ההיפותזה הלא מוכחת, שקשרי הידידות השפיעו על החלטות נתניהו. 
 
המבקר חושף, שהוכנה רשימה ע"י הלשכה המשפטית של משרד התקשורת, לצורך גיבוש הסדר ניגוד העניינים של נתניהו והיא מונה את הנושאים, שבהם ראש הממשלה היה מעורב בהם ושיש להם זיקה לבזק/אלוביץ', ועל אלה נמנות החלטות רבות הנוגעות לשוק הסיטונאי וכן החלטות לאישור עסקת בזק-יס. המבקר מציין, שהרשימה לא הועברה ע"י לשכת מנכ"ל משרד התקשורת למשרד המשפטים לצורך גיבוש הסדר ניגוד העניינים שלו, ואילו הייתה מועברת יתכן שהייתה משפיעה על עמדת משרד המשפטים ביחס לבחינת החלטות העבר של רה"מ ביחס לבזק. זהו אחד הגילויים העובדתיים המרכזיים בדו"ח המבקר.
 
כמו כן, קובע המבקר, שיש לתת את הדעת על כך, שבהסכם הקואליציוני, ניתן לליכוד מעמד בכורה בתחום התקשורת, בעוד ראש המפלגה מצוי בקשרי זיקה לגורם מרכזי בתקשורת כאלוביץ'.
 
מוסיף המבקר, שאמנם, הליך קליטתו של פילבר לתפקיד המנכ"ל היה תקין, אבל מכיוון שהוא דמות המקורבת לראש ממשלה/שר התקשורת, שמצוי בניגוד עניינים, יש לבדוק, האם אין צורך בהסדר ניגוד עניינים גם ביחס לפילבר, בשל הנטייה הטבעית האפשרית של כל מי שהתמנה במסגרת משרת אמון לכוון לדעת מי שמינה אותו.

מאת: עו"ד אבי רימון ,יולי 2017.
מומחה לתחום רגולציית עולם התקשורת.
www.rimonlaw.co.il