עיונים בהחלטת רשות ההגבלים העסקיים לעניין בקשת המיזוג של גולן וסלקום
מאת: עו"ד אבי רימון, 17.4.16, 08:30
 
המגמה בשוק הסלולר מצביעה לא רק על קריסת גולן, אלא גם על בעיה מתגברת של פרטנר. זו תוצאה של המחירים הבלתי ריאליים, שגולן הנהיגה בשוק, הואיל והיא חדלה, בניגוד לרישיונה, מלהקים תשתיות.
 
כידוע, התפרסמה החלטת הרשות להגבלים עסקיים, שלא לאשר את המיזוג בין גולן טלקום לבין סלקום. באופן מקצועי אני מסכים עם החלטת הרשות, אך נימוקיה, שפורסמו, מחייבים דיון. במסגרת הנוכחית אבקש להתמודד עם נימוקי הרשות להחלטה. התמודדותי זו אינה שלמה מאחר שמלוא הנימוקים טרם התפרסמו.
 
לא ניתן להכריע בשאלת מיזוג גולן-סלקום ללא בחינת מצבו הלא משופר של ענף הסלולר בפרט ושוק התקשורת בכלל. פרטנר, הוט מובייל וגולן כולן מצויות בהפסדים. פלאפון וסלקום רווחיות אך בקושי. מצב זה הוליך להאטה בהקמת תשתיות סלולריות חדשות, ולאי תחרות בשוק הקווי ובמגזר הטלוויזיה הרב ערוצי, מאחר שאין לסלקום ולפרטנר די משאבים לכך.
 
המגמה בשוק הסלולר מצביעה לא רק על קריסת גולן, אלא גם על בעיה מתגברת של פרטנר. זו תוצאה של המחירים הבלתי ריאליים, שגולן הנהיגה בשוק, הואיל והיא חדלה, בניגוד לרישיונה, מלהקים תשתיות. לא מן הנמנע, שגולן סמכה בהציעה מחירים כה נמוכים על  האפשרות, שלא הצליחה בינתיים להתממש, של מכירת הלקוחות ברווח למפעיל אחר, ככל שתגיע למצב כלכלי קשה כתוצאה מהתמחור האגרסיבי. אלה נתונים קרדינאלים, שעל הרשות היה להתייחס אליהם.
 
אין בנימוקי הרשות, שפורסמו, התייחסות למצבה הפיננסי של גולן ולביצועיה. דומה, שאין טענה, שגולן התנהלה בחוסר יעילות. גולן הפעילה חברת תקשורת ממוקדת ובמודל רזה, שלא נודע כמותו בשוק התקשורת הישראלי, גייסה במהירות המוני לקוחות ואף על פי כן הגיעה לדבריה להפסד תפעולי.
 
אילו היתה גולן משקיעה כנדרש בציוד תשתית ונושאת בהוצאות התפעוליות של אחזקתו, הרי התהום הפיננסית אליה היתה נקלעת החברה היתה עמוקה עוד יותר. ברור, שאין תוחלת עסקית לגולן כחברה בעלת תשתית או לכל מפעיל חמישי, שיאלץ להקים רשת סלולרית.
 
במצב התחרות,י שנוצר ולנוכח החובות העצומים, שהחברה צברה אל מול סלקום, אין לבעלים הנוכחיים של גולן וככל הנראה אף לא לכל קונה רציונאלי אחר של החברה, אינטרס להשקיע בהקמת תשתיות נרחבת, גם לא במסגרת שיתוף בחלקים שווים עם פרטנר והוט, מהסיבה הפשוטה, שהם לא יראו תשואה על ההשקעה.

למעשה, התוחלת העסקית של גולן כחברה, שאמורה היתה לעמוד בתנאי הפריסה הנוקשים של משרד התקשורת, (אך הלא נאכפים), מלכתחילה היתה קלושה, והדברים מתבררים במלוא עוזם כיום. ולראיה, אמירתו, (המדהימה בכנותה), של מיכאל גולן לפרופ' וינטר, שנשכר ע"י משרד רוה"מ להכין חוות דעת בעניין המיזוג, כי ידע מראש, שאינו מסוגל לעמוד בתנאי המכרז, כפי שפורסם בכתבה של עיתונאי התקשורת של "הארץ", אמיתי זיו, מיום  15.4.16 במגזין Markerweek.
 
כפי שנראה, רוב נימוקי הרשות מתבססים על מעמדה של גולן כמחוללת תחרותיות. אולם, לא מובן מהי נפקותם, כאשר ברור, שהחברה הגיעה לסוף דרכה העסקית והרגולטורית כבעלת רישיון סלולרי (לא וירטואלי), וממילא לא תוכל באופן חוקי לקדם את התחרות. כמו כן, חסרה התייחסותה של הרשות אל מחולל תחרות, שהצליח לחולל את התחרות בעזרת אי עמידה בכללי הרגולציה ובזאת יצר יתרון לא הוגן על מתחריו. אילו גולן היתה נושאת בכל החובות, ואילו היתה יודעת, שלא תוכל למכור את לקוחותיה תוך שנים ספורות למתחרה אחר, אני מסופק, אם היתה מחוללת את רמת התחרות אליה הגענו היום.
 
המוטו העיקרי של ההחלטה הוא, שמיזוגה של גולן עלול להביא את ענף הסלולר למצב שלפני הרפורמה, ("המהפכה"), שפירותיה באו עם כניסת הוט מובייל וגולן טלקום לשוק הסלולר (הפרטי).
 
זו פעם ראשונה, שגורם ממשלתי מקצועי מפרסם טענה כה מרחיקת לכת. כפי שמציינת הרשות, רמת ההכנסות השנתיות  של ענף הסלולר ירדה מ-17 מיליארד ש"ח ב-2011 ל-10.5 מיליארד ש"ח ב-2014. לעניות דעתי, הירידה המשיכה גם ב-2015. אני מניח, שגם רמת הצריכה הממוצעת של הצרכן  בארלנג (erlang) עלתה עם המעבר לחבילות ללא הגבלה.
 
כמו כן, בכל העולם הורגשה ירידה כללית בהיקף ההכנסות של המפעילים הסלולריים לנוכח מעבר שירותים רבים אל זירת ה-OTT. בנוסף, לפני היות המהפכה, הוט מובייל לא היתה פעילה בתחום המגזר הצרכני, ואילו כרגע היא כן. כך, שלדעתי החזרת הגלגל לאחור למצב של 2011 רק בגלל היעלמות גולן נראית רחוקה. אין ספק, שמעבר משוק של 5 שחקנים לשוק של 4 שחקנים משפיע על רמת התחרות, וישפיע על הפוטנציאל למחיר הנמוך ביותר לצרכן, אך ודאי שאינו דומה לשוק של 3 שחקנים.
 
חוזרת ואומרת הרשות, שהיא איננה יודעת האם משחק של 4 מפעילים יוצר שוק מספיק תחרותי בישראל. הרשות מסרבת בתוקף ללמוד מדוגמאות קיימות במדינות השוק האירופאי, שם ברוב המדינות יש בין 4 ל-3 מפעילים, וניתנו אישורים למיזוגים בין מפעילים מספר 4 ו-5 בקלות יחסית, גם כשמדובר היה במיזוגן של חברות רווחיות ולא של חברות כושלות כגולן או חברות עם רווחיות מזערית כסלקום.
 
נכון, שלכל מדינה יש את מאפייניה שלה, אבל לא ניתן להתעלם ממגמה עולמית זו של התכנסות, ולא ניתן לראות במאפיינים אלה שוני המבחין לצורך העניין בין ישראל למדינות רבות באירופה. הרשות מנסה ללמוד מהצהרות ספקניות, שניתנו לאחרונה באיחוד האירופאי ביחס לבקשות מיזוג שהוגשו, אך שם מדובר במעבר משוק של 4 מפעילים רווחיים לשוק של 3 מפעילים.
 
דווקא הניסיון בישראל מצביע על כך, שהמספר 4 כן יוצר תחרות בריאה. הוט מובייל תחת שמה הקודם, מירס, התחרתה מ-2001 עם 3 חברות הסלולר הגדולות על ליבו של המגזר העסקי בלא שהיה לה מה להציע למגזר הפרטי. התוצאה היתה תחרות עזה בשוק העסקי ופער מחירים ניכר בין המחירים היקרים, שהוצעו לפרטי לעומת המחירים הזולים יחסית, שהוצעו לעסקי. כמו כן, כאשר נכנסה מירס עוד בטרם רפורמת הסלולר לשוק החרדי הכשר היא הורידה את המחירים במגזר זה פי 4. לכ,ן משחק של 4 מפעילים הוא עדיין יעיל.
 
הרשות גיבשה דעה מוצקה, שהוט איננה יכולה להוות קטליזטור תחרותי לאחר שגולן תתמזג, שכן לדעת הרשות, אם תסתלק גולן יתקיים דו קיום בין הוט לסלקום באופן שהוט כביכול תשמור על רמת מחירים גבוהה יחסית בסלולר, ותאיים על סלקום בהורדת מחירים בסלולר, ככל שסלקום תעז להכנס לשוק הטלוויזיה.
 
מאזן אימה זה הוא השערה המבוססת על מהלכים ספק חוקיים, ולא ברור אם היא מקיימת רלוונטיות רבה למציאות הנכוכה. רמת המחירים בסלולר, שהיא כאמור לא ריאלית בשל התנהלות גולן, גרמה לכך, שאין לסלקום משאבים לפתח תחרות ממשית בשוק הטלוויזיה ולכך, שפרטנר זנחה את כל תוכניותיה בנדון. אם דאגת הרשות היא לתחרות בתחום הטלוויזיה כמו אף בתחומי התקשורת הקווית הרי צריכה היתה לעודד יציאתו של מפעיל סלולרי חמישי כדי שיהיו למפעילות הסלולריות די משאבים כדי שתכנסנה לתחומים חדשים.
 
כמו כן, אם הוט תבקש להעניש את סלקום על כניסתה לתחום הטלוויזיה בדמות הורדת מחירים בסלולר הרי יש בכך כדי להראות, שיש להוט להט תחרותי בשוק הסלולר ולא כפי שנטען. הוט תרמה להורדת המחירים בסלולר לא פחות מגולן, אם כי בד"כ בתגובה לגולן, ובין אם התכוונה לכך ובין אם לאו, היא "הענישה" בפרפרזה על נימוקי הרשות את סלקום ומנעה ממנה לייצר תחרות משמעותית יותר בענף הטלוויזיה, ועל כן, תרחיש "העונש" מתקיים היום, ונראה, שקבוצות אלו לא נרתעות מלהלחם זו בזו.

המציאות בשוק התקשורת ערב עידן גולן היתה של 4 קבוצות תקשורת, שעמדו להתחרות זו בזו בכל התחומים, וכל אחת מהן היתה עסוקה בהוצאות של מאות מיליוני ש"ח כדי לייצר נוכחות ויכולות במקומות, שהקבוצה היתה חלשה בהן ולא יצרו מאזן אימה משתק.
 
על כן, רוב הנסיבות מצביעות על כך, שיציאת גולן, (לא בדרך של מיזוג עם סלקום כפי שאבאר בהמשך), תגביר את התחרות בכל ענפי התקשורת, שכעת התחרות בהן דלה, ואין בכניסת מי מהמפעילים הסלולרים לתחומים חדשים כדי לפגוע בתחרות בסלולר, אלא רק להיפך.
 
כמו כן, ספק רב אם התרוקן הדלק התחרותי של הוט. התחרות של הוט היא על נתח שוק מול 3 החברות הגדולות. אין סיבה הגיונית לחשוב, שהוט לא תרצה לקחת מהן עוד נתחי שוק לנוכח הפער הניכר בינה לבין המתחרות הבכירות. כל לקוח סלולרי של הוט הוא לקוח עתידי לשירותים נוספים של הקבוצה.
 
קשה במיוחד היא עמדת הרשות ביחס לטענה בדבר העדר ההשקעה בתשתיות הסלולר מפאת המחירים הנמוכים. הרשות סבורה, שתחרות מביאה להשקעה בתשתיות, וכי יציאת גולן לא תביא להשקעה אלא להיפך. אפשר להסכים, שבמקרים רבים תחרות מביאה להשקעה בתשתיות, אבל לא במקרה שלנו.
 
תנאי להשקעה בתשתית הוא צפי סביר, שהמהלך ייטיב עם המשקיע. בישראל בעידן גולן אין צפי כזה, כי אין תשואה מספיק טובה על ההשקעה. מובילת התחרות, גולן, אינה משקיעה בתשתיות, אלא רק נהנית מפירות ההשקעה של אחרים, ומנהיגה רמת מחירים בלתי ריאלית. לכן, בישראל של 2016 הפרמיה על השקעה בתשתיות סלולריות היא בין זניחה לשלילית דווקא בשל התחרות. לכן, הפחתת התחרות (לא חיסול התחרות) לרמה יותר סבירה תוליך להשקעה בתשתיות.
 
מעניין, שהרשות מציינת, שמפעיל וירטואלי אינו יכול להשפיע ניכרות על התחרות, מחמת תלותו בתשתיות של אחרים. ומהי גולן בפועל?
 
מבחינה כלכלית-תחרותית, לדעתי, העסקה בין גולן לסלקום מגלמת פרמיה אדירה מצידה של סלקום, שתחייב את סלקום לשאוף להעלאת מחירים גבוהה יותר מזו שהיתה שואפת אליה אילו לקוחות גולן היו מתפזרים בין יתר המפעילים.
 
עסקה זו בגלל עלויותיה לסלקום אכן תהפוך את סלקום לרגישה מאד למחיר השירות, והדבר עלול, כמו שהרשות רומזת, למנוע ממנה מלהכנס באגרסיביות לתחומי תקשורת אחרים, הן מפאת נטל המימון הקיים והן בשל חרדה לפעולת גמול.
 
לסיכום, מיזוג גולן- סלקום היה צריך להמנע וטוב שהן הרשות להגבלים עסקיים והן משרד התקשורת החליטו לדחות אותו. יחד עם זאת, חשוב שהרשות תבחן את נימוקיה שוב, שכן לא מן הנמנע, שתדרש להכרעות נוספות לגבי שוק התקשורת. באופק מועלים רעיונות לא ראויים ציבורית ומשפטית לארגן שיתוף רשתות רך או וירטואלי, התפור למידות גולן, אך זה עניין להתייחסות נוספת.

מאת: עו"ד אבי רימון, אפריל 2016.
מומחה לתחום רגולציית עולם התקשורת.
www.rimonlaw.co.il