סוף לעידן היעדר הרגולציה בתחום הנפקות המטבעות הדיגיטלייםICO  בארה"ב
מאת: עו"ד ליאור אוסטשינסקי, 19.9.17, 13:38

החל מיולי האחרון, לאחר פרסום נייר העמדה של ה-SEC, מנפיקי המטבעות הדיגיטליים צריכים להתרגל לעידן חדש בו עין הרגולטור פקוחה ומכוונת להנפקות הללו בדרישה וצפייה, שיאמצו את מסקנות נייר העמדה ויפעלו לפיו. חברות, שלא תעמודנה בדרישות הללו, מסתכנות בחקירות, בקנס כספי, בהעמדה לדין ובמקרים חמורים אף בריצוי תקופות מאסר.

ב-4 השנים האחרונות חלה צמיחה אדירה במספר ובהיקף גיוסי ההון בארה"ב באמצעות טוקנים (מטבעות דיגיטליים) בהליך, שזכה לכינוי Initial Coin Offerings או בראשי תיבות: ICO. ככל שטרנד הגיוסים באמצעות טוקנים התעצם, רבים תהו מתי יתערב הרגולטור ויביע את עמדתו ביחס להנפקות אלו. ביולי האחרון, פרסמה רשות ני"ע האמריקאית (ה-SEC) נייר בנושא המבטא את השקפתה על הנפקות אלו.

לפי אתר Coinmarketcap, נכון למועד כתיבת שורות אלו, שווי השוק של 10 המטבעות הדיגיטליים המובילים בעולם עלה כבר על 100 מיליארד דולרים. שווי השוק הכולל של כל המטבעות הדיגיטליים הוא 123 מיליארד דולרים. המטבע המוביל הוא הביטקוין עם שווי שוק של 59 מיליארד דולרים ואחריו נמצא האית'ריום עם שווי שוק של 23 מיליארד דולרים.

לפני 4 שנים בדיוק, באמצע ספטמבר 2013, שווי השוק של כלל המטבעות הדיגיטליים היה נמוך מ-2 מיליארד דולרים. קפיצת המדרגה הגדולה בהנפקת המטבעות הדיגיטליים התרחשה השנה. לפי האתר Coinschedule, מתחילת 2017 גויסו למעלה מ-2 מיליארד דולרים במטבעות דיגיטליים. לצורך השוואה, בכל 2016 גויסו פחות מ-100 מיליון דולר במטבעות אלו.

הרגולטור האמריקאי חוקק ב-1933 את חוק ני"ע לצורך הסדרת תחום הנפקת ניירות הערך, הגברת השקיפות בשוק ההון והגנה על משקיעים מפני מניפולציות והונאות. בארה"ב ובכלל בעולם קיים מגוון רחב של מכשירים פיננסיים המאפשרים לציבור להשקיע כסף – חלקם מוגדרים כניירות ערך.

ב-1946 קבע בית המשפט העליון בארה"ב בפסק דין מפורסם בשם "SEC v. Howey" קריטריונים לפיהם ייקבע האם מכשיר פיננסי הנו למעשה נייר ערך ולפיכך הנפקתו חייבת לעמוד בדרישות חוק ני"ע. המבחן שנקבע בפסק דין זה לפני למעלה מ-70 שנה וזכה לכינוי “The Howey Test” משמש עד היום את ה-SEC.

מכיוון שלהנפקת טוקנים קווים משותפים רבים עם הנפקת ני"ע מסורתיים כגון מניות, אופציות ואיגרות חוב, התפתחה בשוק ציפיה למוצא פיו של הרגולטור בעניין. ואכן ביולי האחרון, כאמור, פרסם ה-SEC נייר עמדה, שבוחן את מאפייני הנפקת הטוקנים על בסיס העקרונות, שנקבעו בפס"ד “Howey”. ממסמך זה עולה, שעל אף שלא בהכרח כל הנפקות הטוקנים תחשבנה כהנפקת ני"ע, סביר להניח, שחלק גדול מהן כן יוגדרו ככאלו ע"פ הקריטריונים של פס"ד “Howey” ומשכך, חוק ני"ע האמריקאי יחול עליהן.

עד התערבות זו של הרגולטור לפני כחודשיים, נהגו החברות המנפיקות מטבעות דיגיטליים להוציא מסמך "White Paper", שרמת הגילוי בו נמוכה יותר מזו הנדרשת מחברה המנפיקה ני"ע וללא אינפורמציה, שחברות המגייסות כסף באמצעות הנפקת ני"ע בארה"ב נדרשות לספק למשקיעים במסגרת כללי הגילוי הנאות.

החל מיולי האחרון, לאחר פרסום נייר העמדה של ה-SEC, לא רק שבמקרים רבים יידרש מסמך גיוס נרחב יותר, אלא גם חברה המנפיקה מטבעות דיגיטליים הנחשבים ני"ע תצטרך לעמוד בשלל תנאים המוגדרים בחוק ני"ע האמריקאי, כולל אופן הפנייה למשקיעים, סוג המשקיעים אליהם ניתן לפנות, סכום הכסף המקסימלי, שניתן לגייס והגשת דיווחים ל-SEC.

חברות, שלא תעמודנה בדרישות הללו, מסתכנות בחקירות, בקנס כספי, בהעמדה לדין ובמקרים חמורים אף בריצוי תקופות מאסר.

הסנונית הראשונה לאמץ את מסקנות ה-SEC היתה חברת ,Protocol Labs שביצעה גיוס באמצעות הנפקת מטבעות דיגיטליים בחודש אוגוסט בהתבסס על Regulation D, אחד מהפטורים מרישום למסחר של ני"ע המונפקים בארה"ב.

החברה הגישה דיווח על הגיוס ל-SEC  וסיפקה למשקיעים מסמך גיוס בהתאם למקובל בהנפקות פרטיות של ני"ע בארה"ב. הגיוס בוצע תחת סעיף 506(c) לחוק ני"ע האמריקאי, שהוא חדש יחסית ומאפשר לפרסם את הגיוס באופן חופשי באמצעי המדיה השונים, אך מתיר לגייס כסף אך ורק ממשקיעים, שהם Accredited Investors – קרי, משקיעים, שלהם הכנסה שנתית העולה על 200 אלף דולרים בשנה או 300 אלף דולרים יחד עם בן הזוג או שווי נכסי נקי (להוציא מקום מגורים עיקרי) גבוה ממיליון דולרים.

אתר Coindesk מדווח, שבחודשים האחרונים החל ה-SEC לבחון בזכוכית מגדלת דיווחים של חברות נסחרות העוסקות בהנפקות של מטבעות דיגיטליים וכבר פתחה בחקירות לגבי פעילותן של חלק מהן והשעתה בחלקן את המסחר במניותיהן.

מנפיקי המטבעות הדיגיטליים צריכים עתה להתרגל לעידן חדש, עידן בו עינו של הרגולטור פקוחה ומכוונת להנפקות הללו בדרישה וצפייה, שיאמצו את מסקנות נייר העמדה, שפורסם ביולי האחרון ויפעלו לפיו.    

מאת: ליאור אוסטשינסקי, עו"ד, ספטמבר 2017.
חבר לשכות עורכי הדין בישראל ובמדינת ניו יורק, ארה"ב
lior@ostashinsky-law.com
www.ostashinsky-law.com